近日，全國最大游戲外掛案歷經(jīng)3年終于宣布了一審判決，其涉案金額巨大、黑產(chǎn)鏈條輻射范圍廣，法院對該案的審理及定罪名稱都具有研討的價值。
6月29日，江蘇省昆山市人民法院對被告人何某良、王某端非法銷售《和平精英》“雞腿”外掛程序刑事案件一審公開宣判，兩名被告人均以侵犯著作權(quán)罪被判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣2000萬元，同時追繳違法所得及孳息。
我國對游戲外掛進(jìn)行打擊已有二十余年，但罪名的選擇長期困擾國內(nèi)司法。此次昆山法院選擇侵犯著作權(quán)罪作為定案罪名，與近年來的主流罪名有所不同，背后緣由值得思考。同時，由于外掛的多樣性，不同類型外掛的罪與非罪，是否動用刑事手段進(jìn)行處罰，仍存在諸多爭論。
外掛，指通過修改計(jì)游戲數(shù)據(jù)而為玩家謀取利益的作弊程序或軟件，不僅嚴(yán)重?fù)p害玩家的游戲體驗(yàn)，還影響游戲正常運(yùn)營，被視為游戲產(chǎn)業(yè)的毒瘤。
被稱為“吃雞”的網(wǎng)絡(luò)多人射擊競技游戲《和平精英》是一款由騰訊公司運(yùn)營游戲。據(jù)騰訊游戲安全中心資料，“雞腿掛”開發(fā)團(tuán)隊(duì)SharpShooter的服務(wù)器和官網(wǎng)都在美國Cloudflare云主機(jī)上，上游有專門負(fù)責(zé)突破游戲安全防護(hù)機(jī)制的驅(qū)動模塊開發(fā)團(tuán)隊(duì)，下游有專門負(fù)責(zé)授權(quán)驗(yàn)證的卡密模塊開發(fā)團(tuán)隊(duì)，通過Discord、Telegram、Riot.im等境外社交平臺，在多個國家和地區(qū)控制代理商形成多層級的外掛銷售，利用比特幣進(jìn)行資金結(jié)算，已經(jīng)形成一個完整的網(wǎng)絡(luò)游戲黑色產(chǎn)業(yè)鏈。
騰訊守護(hù)者計(jì)劃的安全專家易帆透露，該組織的運(yùn)轉(zhuǎn)與普通互聯(lián)網(wǎng)公司無異。“開發(fā)團(tuán)隊(duì)里的技術(shù)人員就有十多個，各自又分為2到5人不等的小團(tuán)隊(duì)，有負(fù)責(zé)蘋果開發(fā)的，負(fù)責(zé)安卓開發(fā)的，負(fù)責(zé)虛擬機(jī)開發(fā)的，負(fù)責(zé)技術(shù)立項(xiàng)的，負(fù)責(zé)安全檢測的……還有銷售、網(wǎng)站設(shè)計(jì)、前端后端等等。只需要做自己專業(yè)的事，對每個環(huán)節(jié)的技術(shù)都吃得很透?！?
在銷售端，“雞腿掛”分為天卡、周卡、月卡，天卡10元左右，周卡50左右，月卡200左右，代理在收購?fù)鈷熨~號后，可以加價賣給終端用戶或者下一級代理，通過線下網(wǎng)吧或線上社交群聊進(jìn)行銷售。一張“天卡”掛進(jìn)貨價14元，銷售價30元，代理從中能拿到一倍以上的利潤。2
2020年3月，昆山警方接到騰訊公司關(guān)于“雞腿”外掛的報案后，第一階段行動輾轉(zhuǎn)6省9地，搗毀17個在線外掛交易網(wǎng)站和發(fā)卡機(jī)器人平臺，抓捕李某、曹某等10人。
在進(jìn)一步偵查中，發(fā)現(xiàn)全球財務(wù)負(fù)責(zé)人王某端以及上家全球運(yùn)營負(fù)責(zé)人“Li”，圈內(nèi)稱“九條杠”，即何某良。
2021年1月第二階段行動，昆山警方在湖南長沙將王某端抓獲，以及價值千萬的勞斯萊斯、法拉利、蘭博基尼等豪車。數(shù)日后，昆山警方在“Li”住所將其抓獲。值得一提的是，此次抓捕涉案金額近6000萬元，但“Li”被抓獲的時候仍住著簡陋的公寓，對外的身份是小公司職員，每月工資3000元。3
從網(wǎng)頁時代、PC時代再到手機(jī)端時代，網(wǎng)絡(luò)游戲自誕生起便擺脫不了外掛的干擾。早在2003年12月，新聞出版總署等五部門就發(fā)布《關(guān)于開展對“私服”、“外掛”專項(xiàng)治理的通知》，開啟了國內(nèi)對游戲外掛的整治。但多年來，游戲外掛案件應(yīng)適用何種罪名，司法實(shí)踐中卻莫衷一是。
根據(jù)一項(xiàng)統(tǒng)計(jì)，排除詐騙罪、盜竊罪這類重點(diǎn)不在外掛問題的罪名，司法部門對制售外掛行為定罪的罪名就包括了至少5個，分別是：
最高人民法院研究室刑事處處長、中國刑法學(xué)研究會副秘書長喻海松總結(jié)，過去近二十年的司法實(shí)踐中，游戲外掛的罪名適用經(jīng)歷了三個階段：（1）非法經(jīng)營罪為主流階段（2010年之前）；（2）非法經(jīng)營罪與侵犯著作權(quán)罪的并行適用階段（2011年-2016年）；（3）提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪的主流適用階段（2017年之后）。
根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)法律評論》檢索，2019年-2022年，多起游戲外掛案件分別以不同的罪名定案：
2019年，四名被告人因販賣《絕地求生》外掛軟件，被以提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的程序、工具罪，分別被判處有期徒刑一年六個月至三年不等。
2021年，被告人崔某某、肖某某因在明知無授權(quán)或許可的情況下，由崔某某負(fù)責(zé)開發(fā)設(shè)計(jì)“勁舞團(tuán)”游戲外掛“勁舞飛飛”，由肖某某負(fù)責(zé)對外銷售，獲利12萬余元，法院經(jīng)審理認(rèn)為被告人崔某某、肖某某構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
2022年，孫某、楊某對外銷售游戲外掛14813人次，被廈門市思明區(qū)法院以提供侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序罪分別判處有期徒刑3年，緩刑4年，并處罰金5萬元。
2022年，上海松江區(qū)陳某售賣一款手游外掛，被松江區(qū)法院認(rèn)定其以營利為目的，未經(jīng)游戲經(jīng)營者許可，擅自復(fù)制游戲數(shù)據(jù)并進(jìn)行修改，故意避開了游戲公司的技術(shù)保護(hù)措施，違法所得數(shù)額較大，犯侵犯著作權(quán)罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣七萬元。
喻海松認(rèn)為，目前主流的裁判觀點(diǎn)傾向于適用提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪，其原因在于：一是傳統(tǒng)上，成立侵犯著作權(quán)罪需要外掛程序與游戲程序有一定程度的相似，但很多游戲外掛并不依賴游戲代碼，這點(diǎn)無法滿足；二是不少鑒定機(jī)構(gòu)對外掛程序普遍出具了諸如“非法獲取數(shù)據(jù)”“破壞數(shù)據(jù)”“破壞性程序”之類的意見，法院直接將技術(shù)鑒定作為法律定性使用；三是網(wǎng)警基于案件罪名考評的需要，在立案偵查時就朝著提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪的方向推進(jìn)。4
喻海松的觀點(diǎn)是，法院可以不再糾結(jié)于相關(guān)程序與游戲程序相似性是否達(dá)到“復(fù)制發(fā)行”所要求的較高相似性，而是可以適用《刑法》第217條第六項(xiàng)“未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意避開或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護(hù)著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施”的規(guī)定。
對于此次“雞腿”外掛案，昆山市人民法院認(rèn)為：涉案外掛程序通過破譯并擅自使用網(wǎng)絡(luò)游戲的通信協(xié)議，增加修改網(wǎng)絡(luò)游戲記載動態(tài)庫的數(shù)量、路徑、讀寫游戲的內(nèi)存數(shù)據(jù)等方式，未經(jīng)授權(quán)獲取、修改《和平精英》《PUBG MOBILE》網(wǎng)絡(luò)游戲的內(nèi)存數(shù)據(jù)，實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)游戲本不具有的“自瞄”“人物透視”“顯示物資”等功能，破壞了網(wǎng)絡(luò)游戲的正常操作流程和正常運(yùn)行，損害了網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)人的利益、信譽(yù)，以及網(wǎng)絡(luò)游戲的正常市場秩序。兩被告人以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，伙同他人發(fā)行網(wǎng)絡(luò)游戲外掛程序，違法所得數(shù)額巨大，行為均已構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。
昆山法院選擇侵犯著作權(quán)罪，接近于采取了喻海松的觀點(diǎn)，但與多數(shù)判例的選擇不同。因?yàn)閺淖锩诸惿峡?，侵犯著作?quán)罪本屬于行政犯的范疇，在討論網(wǎng)絡(luò)游戲外掛程序案件能否適用侵犯著作權(quán)這一刑事罪名時，應(yīng)回歸著作權(quán)法保護(hù)的本質(zhì)，適用的法律概念及邏輯應(yīng)當(dāng)更加嚴(yán)謹(jǐn)；而游戲公司之所以希望杜絕外掛，往往是出于維護(hù)游戲運(yùn)行的公平和玩家體驗(yàn)感，而非對其游戲軟件著作權(quán)、特別是其獨(dú)創(chuàng)性的保護(hù)。因此，未來司法案例是否將延續(xù)這一思路，仍待觀察。
“雞腿”外掛案中，通過銷售游戲外掛獲取巨額利潤，從一個側(cè)面體現(xiàn)出外掛程序需求市場的巨大。國家司法是否僅為了維護(hù)游戲公司的商業(yè)利益和虛擬環(huán)境的公平就動用刑事手段，在學(xué)界存在觀點(diǎn)分歧，更多的學(xué)者提出應(yīng)慎用刑罰的觀點(diǎn)。
早在2012年，喻海松便通過最高法研究室意見的方式不僅表達(dá)了其傾向于采用侵犯著作權(quán)的主張，同時也指出：網(wǎng)絡(luò)游戲外掛程序的危害，最為重要的是影響了網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)營商的預(yù)期經(jīng)濟(jì)收益，外掛程序本身并不破壞網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行系統(tǒng)，對市場秩序和社會秩序的危害有限。對于制作、銷售網(wǎng)絡(luò)游戲外掛程序的行為，要慎用刑事制裁手段。5
今年4月，在中國刑法學(xué)研究會主辦的實(shí)務(wù)刑法論壇上，一位游戲玩家代表認(rèn)為，外掛對游戲體驗(yàn)沒有那么強(qiáng)的破壞感受。大部分玩家還是能清楚認(rèn)識到外掛程序是一個破壞游戲平衡的東西，而且使用外掛的玩家數(shù)量不是很大，同時對其余正常玩家不會有錯誤導(dǎo)向。外掛有利有弊，它滿足了一部分“又菜又愛玩”的玩家的需求，從提供情緒價值的角度是有一定積極意義。
對于社會危害性并不大的部分制售游戲外掛的行為，司法上是否可以留出一部分非罪的空間呢？
中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院院長劉艷紅認(rèn)為，游戲外掛可分為輔助操作類外掛和數(shù)據(jù)修改類外掛。前者指在游戲中起輔助操作功能的外掛程序，其不對游戲程序進(jìn)行修改，而是“模擬”鼠標(biāo)或鍵盤的操作，就像雇了一個機(jī)器人替玩家玩游戲。這類外掛運(yùn)用民事、行政或者商業(yè)合規(guī)手段規(guī)范即可規(guī)制。而數(shù)據(jù)修改類外掛通過在游戲中用封包和抓包等工具截取用戶端與游戲服務(wù)器之間的傳輸數(shù)據(jù)流，修改發(fā)往服務(wù)器的反饋數(shù)據(jù)封包，并不影響服務(wù)器端自身的數(shù)據(jù)。只有那些不僅攔截修改數(shù)據(jù)封包，而且對計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)也進(jìn)行破壞和控制，制作并銷售了“超規(guī)格數(shù)據(jù)修改類外掛”的行為，才應(yīng)當(dāng)被納入刑事處罰的范圍。6
2021年4月，在由東南大學(xué)網(wǎng)絡(luò)安全法治研究中心主辦的“游戲外掛”行為定性與法律責(zé)任問題學(xué)術(shù)研討會上，蘇州大學(xué)李曉明教授指出，輔助外掛不會對游戲程序的功能和數(shù)據(jù)等造成影響，不具有刑法上的可罰性，只有作弊外掛才值得動用刑法進(jìn)行規(guī)制。7
南京市檢察院杜宣檢察官認(rèn)為，“游戲外掛”案件涉案人員廣泛，但并不是所有參加人都有刑罰處罰的必要性，應(yīng)當(dāng)充分考慮案件處理的法律效果及社會效果，積極運(yùn)用相對不起訴，作出不訴處理。
浙江墾丁律師事務(wù)所歐陽昆潑律師也認(rèn)為，外掛按照功能分為良性輔助性外掛和惡性作弊外掛，輔助外掛本身不破壞網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行系統(tǒng)，沒有破壞游戲的公平性、平衡性，同時由于沒有采用封包技術(shù)，并未對服務(wù)器產(chǎn)生額外的負(fù)擔(dān)，因此不應(yīng)涉及刑事犯罪，相關(guān)行為可以通過民法或者行政法途徑解決。
2023年4月，掌趣公司、掌竟公司、極風(fēng)公司被以不正當(dāng)競爭的原因向騰訊公司賠償100萬元，其制造、銷售、宣傳及使用的“幽眼王座”外設(shè)產(chǎn)品，使“幽眼王座”玩家能在騰訊的《和平精英》游戲中外接鍵鼠，從而額外獲得游戲優(yōu)勢。8三家公司沒有被刑事起訴，可能與其產(chǎn)品只屬于輔助操作類外掛，對游戲系統(tǒng)和信息傳輸都不造成影響有關(guān)。
如何真正實(shí)現(xiàn)游戲外掛問題上刑罰的慎用，避免重刑主義，不僅需司法圈內(nèi)的推動，也亟待權(quán)威文件的出臺。
5. 《最高人民法院研究室關(guān)于制作、銷售網(wǎng)絡(luò)游戲外掛程序如何處理問題的研究意見》 載于《司法研究與指導(dǎo)》2012年第2輯（總第2輯）
