自20世紀(jì)90年代首個(gè)爬蟲搜索引擎誕生至今，網(wǎng)絡(luò)爬蟲被運(yùn)用了近二十年，成為一項(xiàng)不可替代的互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)采集、加工工具，并從之前一直被視為沒有污點(diǎn)的中立技術(shù)，經(jīng)歷了從受反不正當(dāng)競爭法調(diào)整的民事違法行為，到受刑法侵犯公民個(gè)人信息罪等規(guī)范刑事規(guī)制的過界行為。人們不禁發(fā)出質(zhì)疑：是刑事政策的趨向嚴(yán)厲使爬蟲入刑？還是爬蟲功能的異化使之出界？對網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為如何進(jìn)行刑事規(guī)制、區(qū)分網(wǎng)絡(luò)爬蟲過界維度是本文需要探討的問題。
合法的爬蟲不應(yīng)避開或突破系統(tǒng)安全防護(hù)措施。從網(wǎng)絡(luò)爬蟲的技術(shù)原理來講，網(wǎng)絡(luò)爬蟲所爬取的應(yīng)是網(wǎng)頁上的數(shù)據(jù)，但在多數(shù)由網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為入罪的案件中，網(wǎng)絡(luò)爬蟲針對的均是服務(wù)器內(nèi)的非公開數(shù)據(jù)，侵入性特征明顯，并且被學(xué)者評價(jià)為“爬蟲+”技術(shù)。
網(wǎng)絡(luò)爬蟲刑事違法性的重要表現(xiàn)是侵入性，從司法解釋的角度出發(fā)，評價(jià)侵入性的標(biāo)準(zhǔn)是是否違背計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)措施，未經(jīng)合法授權(quán)取得數(shù)據(jù)?，F(xiàn)有研究范例往往均從侵入性評價(jià)爬蟲行為刑事責(zé)任，甚至有學(xué)者從中美規(guī)制比較研究中認(rèn)為，是否突破安全保護(hù)措施是網(wǎng)絡(luò)爬蟲民刑界分的形式標(biāo)準(zhǔn)①。從刑事裁判來看，除上述論及的反爬措施在侵入性上存在一定爭議外，其他針對計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)實(shí)施或是利用計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)對非公開數(shù)據(jù)實(shí)施的爬蟲犯罪，絕大多數(shù)都具有顯著的侵入性特征，符合司法解釋對侵入性的手段界定。但如果從刑民區(qū)分的角度，僅以手段的侵入性為標(biāo)桿，是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不充分的，如前述案例中涉及的侵犯公民個(gè)人信息、侵犯著作權(quán)等，所獲取的數(shù)據(jù)本身受刑法特殊保護(hù)的情況下，則非法獲取數(shù)據(jù)行為即已達(dá)入罪標(biāo)準(zhǔn)，且非法并不僅限于手段的非法，權(quán)限的非法也同樣構(gòu)成。
盡管如此，手段過界的數(shù)據(jù)爬取行為必然是違法的。在此基礎(chǔ)上，我們可以把針對一般數(shù)據(jù)實(shí)施且具有侵入性特征的爬蟲行為界定為單一性侵入行為，該類行為一般受危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全犯罪調(diào)整；把針對受刑法特殊保護(hù)數(shù)據(jù)實(shí)施的且具有侵入性特征的爬蟲行為界定為復(fù)合型侵入行為，如利用侵入性爬蟲獲取公民個(gè)人信息，在這種情景下，行為人以侵入性手段獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的行為符合危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全犯罪的構(gòu)成，而其以其他方法非法獲取公民個(gè)人信息的行為又涉及侵犯公民個(gè)人信息罪，雖然按照競合犯的處理擇一重歸罪，但罪狀呈復(fù)合形態(tài)。
在大數(shù)據(jù)時(shí)代，數(shù)據(jù)作為生產(chǎn)要素之一，總是存在著開放與保護(hù)之間的博弈。數(shù)字化發(fā)展建立在數(shù)據(jù)開放和共享的基石上?；跀?shù)據(jù)流通的需要，總有一部分?jǐn)?shù)據(jù)處于公開狀態(tài)，相關(guān)數(shù)據(jù)可查詢、復(fù)制和利用。對公開數(shù)據(jù)，一般情況下并不會采取特殊的保護(hù)措施，所以對公開數(shù)據(jù)的爬蟲行為一般并不會涉及刑事犯罪，對于公開且未被采取保護(hù)措施的數(shù)據(jù)，只有在手段行為嚴(yán)重過界，即上述野蠻地破壞訪問，造成嚴(yán)重后果情況下，才有可能構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪。概言之，對爬蟲行為數(shù)據(jù)對象過界的判定，一般應(yīng)針對受保護(hù)的數(shù)據(jù)。如果未對數(shù)據(jù)采取保護(hù)性手段，則不論數(shù)據(jù)公開與否，不會構(gòu)成危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)、數(shù)據(jù)犯罪，是否涉及其他犯罪，則取決于數(shù)據(jù)本身是否屬于刑法特殊保護(hù)對象，與爬蟲行為的技術(shù)入罪標(biāo)準(zhǔn)無關(guān)。
實(shí)踐中，政府機(jī)構(gòu)或者科研院所對于非公開的數(shù)據(jù)會采取較為嚴(yán)格的防護(hù)措施，這種情況下網(wǎng)絡(luò)爬蟲的侵入性特征顯著，往往不存在刑事規(guī)制爭議，刑事裁判反映的現(xiàn)實(shí)樣態(tài)亦是如此。爭議問題主要集中在爬取如晟品案、元光案等商業(yè)領(lǐng)域的公開數(shù)據(jù)。本文認(rèn)為，如果僅將對象的過界限定于非公開數(shù)據(jù)，則會使數(shù)據(jù)控制者更傾向于封閉數(shù)據(jù)或使數(shù)據(jù)控制者對公開數(shù)據(jù)所采取的保護(hù)措施形同虛設(shè)，從根本上而言，會使數(shù)據(jù)壟斷越甚，不利于數(shù)據(jù)流通的大局，所以，在判斷爬蟲對象是否過界時(shí)，不應(yīng)僅考慮數(shù)據(jù)的公開性，更為核心的要素是數(shù)據(jù)是否被采取受刑法規(guī)范的保護(hù)措施。
如前所述，國家秘密、商業(yè)機(jī)密、公民個(gè)人信息、著作權(quán)等在刑法上均具有特殊的權(quán)利內(nèi)涵，對該類數(shù)據(jù)實(shí)施的非法爬取行為，不論手段是否過界，均具有刑事違法性，應(yīng)受刑法規(guī)制，并且若采取侵入行為實(shí)施，則對法益的侵害更甚于對一般性數(shù)據(jù)實(shí)施的越界爬取行為，刑事制裁的力度應(yīng)大于前者。
數(shù)據(jù)網(wǎng)站不可避免地出于維護(hù)數(shù)據(jù)安全和競爭優(yōu)勢的需要，傾向于對所控制的數(shù)據(jù)采取保護(hù)措施，就如同企業(yè)對商業(yè)秘密的保護(hù)和普通人維護(hù)自身財(cái)產(chǎn)安全一般。這種維護(hù)最簡單的表現(xiàn)形式就是網(wǎng)站使用協(xié)議，也就是Robots協(xié)議②，通過Robots協(xié)議向使用者宣示，訪問行為允許的限度。
有學(xué)者指出，早期美國判例中，法官認(rèn)定訪問是否不符合授權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)來自于數(shù)據(jù)網(wǎng)站對爬取行為“不滿的信號”，而違反網(wǎng)站使用協(xié)議即是其中之一，個(gè)別判例甚至將數(shù)據(jù)網(wǎng)站的控訴作為評價(jià)依據(jù)，使得入罪的標(biāo)準(zhǔn)過分寬泛③。如果將違背數(shù)據(jù)網(wǎng)站意愿的數(shù)據(jù)獲取、使用行為都認(rèn)定為犯罪，實(shí)質(zhì)上是將網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)侵害行為違法犯罪的判斷委托給數(shù)據(jù)網(wǎng)站④，不僅使刑事入罪標(biāo)準(zhǔn)完全置于主觀評價(jià)范圍，而且有違罪刑法定原則，顯然不足取。
網(wǎng)站使用協(xié)議等合同協(xié)議是網(wǎng)站和使用者之間的契約規(guī)則，不應(yīng)上升至刑事規(guī)范的高度。從性質(zhì)上而言，其僅明確了允許訪問和不允許訪問的范圍，但并不會從技術(shù)的角度設(shè)置壁壘，在具體實(shí)施層面限制或束縛網(wǎng)絡(luò)爬蟲，故合同協(xié)議不屬于刑法意義上的計(jì)算機(jī)安全保護(hù)措施，僅違反合同協(xié)議的數(shù)據(jù)爬取行為與侵入性行為有本質(zhì)的區(qū)別。
由此，對未采取符合“侵入性”標(biāo)準(zhǔn)的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)措施，與使用者之間僅以合同協(xié)議形式明確權(quán)利界限的一般性數(shù)據(jù)保護(hù)行為，應(yīng)當(dāng)由反不正當(dāng)競爭法等民事法律規(guī)范和調(diào)整，與刑事規(guī)制區(qū)分維度，以構(gòu)建權(quán)責(zé)分明的網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)法律保護(hù)機(jī)制。
數(shù)字經(jīng)濟(jì)就是要降低每一個(gè)人作出選擇的機(jī)會成本，提高自由度，幫助人們決策，而決策建立在大數(shù)據(jù)的計(jì)算和分析上。2009年甲型H1N1流感傳播，在全球公共衛(wèi)生機(jī)構(gòu)對這種疾病預(yù)測顯得無所適從的時(shí)候，谷歌工程師利用人們在網(wǎng)上的搜索記錄完成了預(yù)測，令世人震驚⑤。那時(shí)候的人們可能才剛開始認(rèn)識到大數(shù)據(jù)的價(jià)值，而現(xiàn)在我們的每一次網(wǎng)上購物、訂機(jī)票、招車出行、就醫(yī)問診，都依賴于大數(shù)據(jù)的輔助決策功能，大數(shù)據(jù)看似無形，卻無時(shí)無刻不在環(huán)繞著我們，深刻的變革著我們的社會和生活。在法律領(lǐng)域，大數(shù)據(jù)的財(cái)產(chǎn)化保護(hù)已成為不絕于耳的話題。刑法當(dāng)如何回應(yīng)？
在現(xiàn)有的刑法體系中，刑法分別從國家安全、社會秩序、經(jīng)濟(jì)秩序、公民人身權(quán)利層面，對數(shù)據(jù)樹立了刑法保護(hù)的屏障，如對國家秘密、情報(bào)、商業(yè)秘密、計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)、公民個(gè)人信息的保護(hù)，此類之外的，大數(shù)據(jù)的刑法保護(hù)是匱乏的，不法行為可直接游離于刑事制裁半徑之外。有觀點(diǎn)認(rèn)為，將非法獲取數(shù)據(jù)與盜竊相比較，數(shù)據(jù)的價(jià)值不能靠本身實(shí)現(xiàn)，還需要通過存儲數(shù)據(jù)庫，并經(jīng)過對數(shù)據(jù)的處理和分析后才能獲得有價(jià)值的信息，所以與普通財(cái)產(chǎn)存在區(qū)別⑥。但前述“加工數(shù)據(jù)=價(jià)值”的觀點(diǎn)并不全面，原始數(shù)據(jù)并非無用之物，加工只是整合了數(shù)據(jù)的價(jià)值，放大了價(jià)值的效應(yīng)，不能以數(shù)據(jù)切割的觀點(diǎn)，否認(rèn)數(shù)據(jù)整體的財(cái)產(chǎn)價(jià)值，好比否認(rèn)了量變和質(zhì)變的關(guān)系。實(shí)踐中，大量的網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)都是零散的，如我們的瀏覽痕跡、運(yùn)動(dòng)軌跡、購物記錄等等，但這些數(shù)據(jù)整合之后，可以作為整個(gè)社會運(yùn)行的判斷基礎(chǔ)，蔚為壯觀，如何在刑法中周延對該類碎片數(shù)據(jù)的保護(hù)，決定了在大數(shù)據(jù)時(shí)代刑法是否作出了前瞻性的回應(yīng)。基于此，對于達(dá)到一定規(guī)模的為他人控制使用，并能實(shí)際產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)價(jià)值的數(shù)據(jù)資產(chǎn)，還是應(yīng)當(dāng)在刑法上肯定數(shù)據(jù)資產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)屬性，從保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)的角度對不法行為進(jìn)行刑事規(guī)制，以彌補(bǔ)現(xiàn)行刑法制度中對數(shù)據(jù)財(cái)產(chǎn)屬性保護(hù)的不足。
?、賲⒁姉钪经偅骸稊?shù)據(jù)時(shí)代網(wǎng)絡(luò)爬蟲的刑法規(guī)制》，載《比較法研究》2020年第4期。
?、谂老x協(xié)議是通過在ICP網(wǎng)站的根目錄下放置robots.txt文件，用具體的語法規(guī)則設(shè)定禁止或允許訪問、抓取數(shù)據(jù)的具體內(nèi)容并告知搜索方，以實(shí)現(xiàn)其對搜索引擎的指引、宣示作用。
?、蹍⒁姉钪经偅骸睹绹鴶?shù)據(jù)犯罪的刑法規(guī)制：爭議及其啟示》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2021年第６期。
?、苻D(zhuǎn)引自楊志瓊：《數(shù)據(jù)時(shí)代網(wǎng)絡(luò)爬蟲的刑法規(guī)制》，載《比較法研究》2020年第4期。
?、輩⒁娋S克托邁爾·邁爾-舍恩伯格，肯尼斯·庫克耶（周濤譯）：《大數(shù)據(jù)時(shí)代：生活、工作與思維的大變革》，浙江人民出版社2013年第1版。
?、迏⒁妱棛?quán)、湯君：《人工智能時(shí)代數(shù)據(jù)犯罪的刑法規(guī)制》，載《人民檢察》2019年第13期。
特別聲明：以上內(nèi)容(如有圖片或視頻亦包括在內(nèi))為自媒體平臺“網(wǎng)易號”用戶上傳并發(fā)布，本平臺僅提供信息存儲服務(wù)。
1.7億！勇士黃蜂2換1交易達(dá)成，格林招募38+16頂級內(nèi)線，庫里：值
西北大學(xué)學(xué)者：未摻雜下的LK-99是順磁莫特絕緣體，摻雜或許會導(dǎo)致室溫超導(dǎo)
香港廉政公署出手！華晨中國董事會主席被查，公司營業(yè)點(diǎn)被搜查！發(fā)生了什么？
無畏契約冠軍賽：Knight打出ACE！BLG2-0橫掃NRG拿下冠軍賽首勝
