2021年4月，阿里巴巴遭國家市場監(jiān)督管理總局182.28億元反壟斷罰款。因處罰額創(chuàng)下有史以來最高額度，成為中國平臺經(jīng)濟(jì)反壟斷標(biāo)志性事件。
近日，阿里集團(tuán)宣布分拆業(yè)務(wù)，一個業(yè)界普遍關(guān)心的問題顯露出來：阿里集團(tuán)分拆后，是作為一個企業(yè)還是數(shù)個企業(yè)受到監(jiān)管？
《互聯(lián)網(wǎng)法律評論》特約專家、四川大學(xué)法學(xué)院袁嘉及團(tuán)隊(duì)成員王宇軒對此問題作出了建設(shè)性的分析，供關(guān)注中國反壟斷監(jiān)管進(jìn)程的讀者參考。
3月底，阿里巴巴董事會主席兼CEO張勇發(fā)布了題為《唯有自我變革，才能開創(chuàng)未來》的內(nèi)部信，宣布啟動“1+6+N”組織變革。此舉被認(rèn)為是“阿里巴巴24年來最重要的一次組織變革”，與近些年騰訊、京東等數(shù)字巨頭的內(nèi)部業(yè)務(wù)拆分趨勢遙相呼應(yīng)。
二十大以后，我國在數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域從“加強(qiáng)反壟斷和防止資本無序擴(kuò)張”開始往“常態(tài)化監(jiān)管，規(guī)范中發(fā)展”轉(zhuǎn)變，在此背景下，我們應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)識科技巨頭的這種業(yè)務(wù)拆分趨勢，以及對科技巨頭的常態(tài)化監(jiān)管政策需作出何種回應(yīng)？這是亟待回答的問題。
據(jù)內(nèi)部信，阿里巴巴本次組織變革后，阿里云智能、淘寶天貓商業(yè)、本地生活、菜鳥、國際數(shù)字商業(yè)、大文娛等六大業(yè)務(wù)集團(tuán)和多家業(yè)務(wù)公司將分別成立董事會，實(shí)行各業(yè)務(wù)集團(tuán)和業(yè)務(wù)公司董事會領(lǐng)導(dǎo)下的CEO負(fù)責(zé)制，可以在準(zhǔn)備就緒時進(jìn)行融資和IPO，阿里巴巴集團(tuán)則將全面實(shí)行控股公司管理這將“讓組織變敏捷、讓決策鏈路變短、讓響應(yīng)變快”，同時有利于市場對各業(yè)務(wù)集團(tuán)和各業(yè)務(wù)公司的價值更好稱重，“讓員工真正走向?yàn)樽约旱臉I(yè)務(wù)而戰(zhàn)”。
其一是提升組織效率。按照科斯的交易成本理論，市場上存在企業(yè)的原因是節(jié)約交易成本，市場交易的邊際費(fèi)用與企業(yè)內(nèi)部交易的邊際費(fèi)用二者的關(guān)系決定著企業(yè)規(guī)模。而單個企業(yè)的規(guī)模越大，其效率并非必然隨之提升。本次阿里巴巴主動拆分業(yè)務(wù)，大幅精簡過往繁雜的事業(yè)群、事業(yè)部、事業(yè)線等組織架構(gòu)，有利于簡化組織層級、縮短決策鏈路、增強(qiáng)各業(yè)務(wù)的靈活性，通過有組織的市場協(xié)調(diào)部分替代企業(yè)內(nèi)部協(xié)調(diào)，降低內(nèi)部交易成本，增強(qiáng)競爭優(yōu)勢。
其二是“打破大鍋飯”。各部分業(yè)務(wù)將直面市場競爭，尤其對于以往業(yè)績較弱的業(yè)務(wù)是一場考驗(yàn)，如此，通過激烈的市場競爭來提高效率、促進(jìn)創(chuàng)新。
其三是改變過去市場將所有業(yè)務(wù)板塊視為一個整體進(jìn)行估值的方式，使得市場能對各業(yè)務(wù)單獨(dú)進(jìn)行準(zhǔn)確地估值，有利于成熟的業(yè)務(wù)板塊上市融資。
這三重價值，對我國在平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域強(qiáng)調(diào)平臺巨頭應(yīng)當(dāng)在創(chuàng)新引領(lǐng)、國際競爭中發(fā)揮重要作用具有重要的意義。
一方面，就數(shù)據(jù)安全監(jiān)管而言，此番阿里巴巴將中國電子商務(wù)和海外電子商務(wù)分開，可以更好適應(yīng)新形勢下對于數(shù)據(jù)跨境流動的法律和政策要求。
另一方面，從反壟斷監(jiān)管的維度透視：2021年，阿里巴巴因“二選一”受到國家市場監(jiān)管總局的“天價”反壟斷處罰，被視為中國平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域反壟斷的高潮。在該案處罰決定書中，阿里巴巴集團(tuán)控股有限公司被認(rèn)定在中國境內(nèi)網(wǎng)絡(luò)零售平臺服務(wù)市場具有市場支配地位，因在作為其業(yè)務(wù)板塊一部分的網(wǎng)絡(luò)零售平臺服務(wù)市場上的濫用市場支配地位行為，而被處以全集團(tuán)2019年度中國境內(nèi)銷售額4%的罰款。
阿里巴巴今日此舉，是否抱有“化整為零”、減少反壟斷監(jiān)管注意、規(guī)避反壟斷責(zé)任的目的，作為外部觀察者，我們不得而知。但企業(yè)集團(tuán)在反壟斷法上的主體地位問題，即在反壟斷法上企業(yè)集團(tuán)是作為一個企業(yè)還是數(shù)個獨(dú)立的企業(yè)受到監(jiān)管，久為理論界所關(guān)注：于市場而言，企業(yè)數(shù)量將直接影響市場結(jié)構(gòu)，從而影響到市場自由競爭；于企業(yè)內(nèi)部而言，如果視為一個整體，則受控制企業(yè)需要為全集團(tuán)的壟斷行為擔(dān)責(zé)，個中外部投資人的利益要如何保障，如果視為獨(dú)立的個體，則受控制企業(yè)則可能被濫用于逃避反壟斷監(jiān)管。
阿里巴巴這種由處于核心的控制企業(yè)和周圍具有獨(dú)立法人地位的受控制企業(yè)組成的企業(yè)集團(tuán)，其實(shí)是一種由來以久的組織形式，但在我國立法中卻相對屬于空白地帶，此時，域外立法例具有一定的參考價值。
企業(yè)集團(tuán)，在德國法中被稱為“康采恩”，即“由若干獨(dú)立社團(tuán)性質(zhì)的企業(yè)聯(lián)合組成的企業(yè)”，其具備獨(dú)立的法律地位、統(tǒng)一的管理機(jī)構(gòu)等特征?？挡啥髂軌虬l(fā)揮各企業(yè)的協(xié)同效應(yīng)，產(chǎn)量提高帶來成本優(yōu)勢，而強(qiáng)大的財(cái)力使企業(yè)有能力自己開展科研、促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步，并且企業(yè)聯(lián)合也使其面對世界市場上其他大企業(yè)時具有更強(qiáng)的國際競爭力。
正是由于此種正經(jīng)濟(jì)效應(yīng)的存在，德國法對企業(yè)集團(tuán)化經(jīng)營持積極扶持態(tài)度，通過《股份法》集中立法以調(diào)整相關(guān)法律關(guān)系，培養(yǎng)企業(yè)的國際競爭力。但同時，企業(yè)集中將導(dǎo)致市場上參與競爭的企業(yè)數(shù)量減少，由此產(chǎn)生寡頭控制或壟斷的市場結(jié)構(gòu)，影響市場自由競爭；當(dāng)市場力量形成后，康采恩又會利用非單一法人的特性實(shí)施壟斷行為，且行為通常更為隱蔽。
為此，德國法安排了康采恩法調(diào)整企業(yè)內(nèi)部治理，卡特爾法（反壟斷法）規(guī)制其壟斷行為，兩法都在必要的時候?qū)⒄麄€企業(yè)集團(tuán)視為“單個企業(yè)”（SingleEnterprise）而非獨(dú)立的一個個企業(yè)對待雖然企業(yè)集團(tuán)成員各自具有法律上的獨(dú)立性，但它們形成了一個新的統(tǒng)一體，在經(jīng)濟(jì)競爭中以統(tǒng)一體的形式出現(xiàn)和經(jīng)營，在法律上也產(chǎn)生了對改經(jīng)濟(jì)整體進(jìn)行統(tǒng)一調(diào)整的可能和必要。而是否視為單一企業(yè)進(jìn)行監(jiān)管，關(guān)鍵在于核心企業(yè)對關(guān)聯(lián)企業(yè)的“控制”，這既包括股權(quán)等形式上的控制關(guān)系，亦包括母公司對子公司經(jīng)營決策獨(dú)立性的實(shí)質(zhì)控制力。
回到此次阿里巴巴的組織架構(gòu)調(diào)整上來，其實(shí)質(zhì)上是從原來更加顯性的一體化管理體系變換成為了由數(shù)個“獨(dú)立經(jīng)營”的業(yè)務(wù)實(shí)體組成的新型康采恩。這種看起來獨(dú)立但實(shí)則相互交織的新型康采恩可能會對我國的科技監(jiān)管帶來挑戰(zhàn)。
但如果借鑒德國法對于康采恩的特殊監(jiān)管機(jī)制，可以發(fā)現(xiàn)，也許業(yè)務(wù)拆分并不會對監(jiān)管結(jié)果產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。換言之，在后續(xù)的反壟斷監(jiān)管中，阿里巴巴仍有較大可能被視為單一的“經(jīng)營者”看待，而非針對單個業(yè)務(wù)板塊實(shí)施規(guī)制。
一方面理由在于，如同傳統(tǒng)的對康采恩的監(jiān)管一樣，考量股權(quán)結(jié)構(gòu)、高管任命、預(yù)算決算、決策控制等因素，如果阿里巴巴集團(tuán)對各業(yè)務(wù)集團(tuán)和業(yè)務(wù)公司保有“實(shí)際控制”，則整個企業(yè)集團(tuán)仍會被當(dāng)作一個整體，遵循傳統(tǒng)的反壟斷分析路徑以界定相關(guān)市場、評估市場力量，一般意義上的公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)并不會影響競爭法對于單一經(jīng)濟(jì)實(shí)體的認(rèn)定。
而另一方面，區(qū)別于傳統(tǒng)的康采恩，阿里巴巴作為互聯(lián)網(wǎng)平臺這一新經(jīng)濟(jì)組織形式的杰出代表，其代表的“平臺生態(tài)系統(tǒng)”也足以讓反壟斷法將其視作單一主體：具體而言，平臺生態(tài)系統(tǒng)內(nèi)部，各企業(yè)共用一套基礎(chǔ)設(shè)施、共享資源和規(guī)則，而核心平臺企業(yè)作為居中協(xié)調(diào)者，直接控制或間接影響著成員企業(yè)作出協(xié)同、對生態(tài)系統(tǒng)作出整體戰(zhàn)略安排，平臺對集團(tuán)企業(yè)的控制方式不單有傳統(tǒng)的資本控制（股權(quán)），還有數(shù)據(jù)壟斷、算法和規(guī)則定義權(quán)、基礎(chǔ)設(shè)施所有權(quán)等獨(dú)有方式以實(shí)現(xiàn)更高效強(qiáng)力的控制；對外，平臺生態(tài)系統(tǒng)表現(xiàn)出內(nèi)部治理效應(yīng)的溢出，從而影響公共利益，圍繞核心平臺的整個生態(tài)系統(tǒng)成為了社會基礎(chǔ)設(shè)施的一部分，“大到不能倒”，值得監(jiān)管機(jī)構(gòu)的額外關(guān)注。
這種監(jiān)管態(tài)度其實(shí)在2021年的阿里巴巴“二選一”行政處罰決定書中就已經(jīng)初現(xiàn)端倪：阿里巴巴在物流、支付、云計(jì)算等領(lǐng)域進(jìn)行了生態(tài)化布局，為網(wǎng)絡(luò)零售平臺服務(wù)提供了強(qiáng)大的物流服務(wù)支撐、支付保障和數(shù)據(jù)處理能力，這進(jìn)一步鞏固和增強(qiáng)了其市場力量。而伴隨著業(yè)務(wù)拆分，這種視為一體的監(jiān)管態(tài)度將更為明顯。
在傳統(tǒng)認(rèn)知里，康采恩現(xiàn)象曾被視為經(jīng)濟(jì)高速增長的一種標(biāo)志，即在高速發(fā)展中，企業(yè)不斷相互兼并，從而提高市場集中度、實(shí)現(xiàn)規(guī)模效應(yīng)。然而在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代，企業(yè)集團(tuán)化卻呈現(xiàn)了截然不同的發(fā)展趨勢：平臺依靠核心業(yè)務(wù)起家，在核心業(yè)務(wù)高速增長的同時展開跨市場競爭、逐步孵化出其他相關(guān)業(yè)務(wù)，待到生態(tài)系統(tǒng)成型后，規(guī)模巨大的單個平臺主動自我拆分成企業(yè)集團(tuán)，而非是企業(yè)主動兼并從而形成企業(yè)集團(tuán)、擴(kuò)張規(guī)模。
早在2018年，騰訊就開啟了震驚業(yè)界的930組織架構(gòu)調(diào)整，隨后數(shù)年內(nèi)縮減事業(yè)群、減持美團(tuán)、拆分閱文；而2020-2021年，京東剝離出的“京東健康”和“京東物流”在港交所先后上市，百度、網(wǎng)易等也都計(jì)劃分拆上市計(jì)劃。
這種主動拆分趨勢背后的邏輯可能在于，“用戶數(shù)量越多，平臺價值越大”的直接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)威力太過強(qiáng)大，這種互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟(jì)的特征對于規(guī)模經(jīng)濟(jì)的加持“超過了過去歷史的總和”，因而在企業(yè)高速發(fā)展期并不期望通過兼并來實(shí)現(xiàn)規(guī)模效應(yīng)，兼并只是平臺補(bǔ)完生態(tài)系統(tǒng)的一種手段；而當(dāng)生態(tài)系統(tǒng)完成構(gòu)建、足以進(jìn)行穩(wěn)定的內(nèi)循環(huán)后，過去被鯨吞的海量業(yè)務(wù)需要以更高效的方式參與生態(tài)系統(tǒng)運(yùn)作，需要變得更敏捷靈活，需要激勵創(chuàng)新與競爭；同時，當(dāng)核心平臺能夠通過生態(tài)系統(tǒng)實(shí)現(xiàn)規(guī)模效應(yīng)時，其也希望通過“瘦身”以免遭社會的過度關(guān)注，規(guī)避世紀(jì)之交微軟被全美謀求拆分的厄運(yùn)。
面對這種趨勢，科技監(jiān)管更應(yīng)保持包容審慎的態(tài)度，尊重生態(tài)系統(tǒng)內(nèi)部的自我優(yōu)化傾向，通過商法和競爭法的交叉調(diào)整發(fā)揮其內(nèi)部治理機(jī)制優(yōu)勢。
一是企業(yè)國際競爭力的培育?？挡啥鳙@得監(jiān)管特權(quán)的一大原因是有助于本國企業(yè)的國際競爭，平臺經(jīng)濟(jì)時代民族企業(yè)的國際競爭力更是受到中、美、歐等主要法域的高度重視。因而，在施加反壟斷、數(shù)據(jù)安全、個人信息保護(hù)等科技監(jiān)管時，可以參考域外立法例，在涉及國際競爭的情形下作適當(dāng)放寬。
二是鼓勵創(chuàng)新目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。2022年新《反壟斷法》將“鼓勵創(chuàng)新”寫入立法目標(biāo)，昭示著創(chuàng)新價值在反壟斷監(jiān)管中的彰顯。
透過本次阿里巴巴的自我拆分，相信互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)已經(jīng)意識到了“大到不能倒”并非光明的未來，而從尋求規(guī)模紅利重新回到尋求創(chuàng)新紅利的戰(zhàn)略上來，也許才是真正的通天大道。正如他們的前輩微軟那樣，當(dāng)世紀(jì)之交轟轟烈烈的拆分事件過后，微軟埋頭低調(diào)前進(jìn)二十年，最終憑借云計(jì)算、Chat GPT等科技創(chuàng)新重回浪潮之巔。
